Come si applica il principio dell’ora per allora a una sentenza sulle tecnologie di streaming

Il bando sui servizi per la diffusione dei contenuti multimediali della piattaforma IP-CDN indetto dalla Rai – come abbiamo spiegato nel precedente articolo introduttivo di questo monografico – ha avuto una tribolata vicenda giudiziaria. Una delle società che aveva partecipato alla gara e che aveva presentato la seconda migliore offerta, Mosai.co srl, aveva inizialmente fatto ricorso al TAR contro l’assegnazione del servizio a Fastweb. La successiva sentenza del Consiglio di Stato aveva accolto il ricorso, stabilendo che la procedura di gara retrocedesse alla fase di verifica, con la conseguente ripetizione di un test di carico che non si era svolto secondo le corrette modalità. Al di là delle questioni specifiche che verranno esaminate in altri articoli, questa decisione del secondo grado della giustizia amministrativa aveva evidenziato una questione molto semplice: sarebbe stato ideale ripetere il test alle condizioni tecnologiche previste all’epoca della gara, nel 2019, e non a quelle – inevitabilmente mutate – del 2022, anno in cui il test è stato ripetuto da Fastweb (che si è aggiudicata l’appalto). La domanda che ci siamo posti è: il principio dell’ora per allora, su cui si poggiano le decisioni del Consiglio di Stato, trova una sua applicazione quanto in ballo ci sono delle questioni tecnologiche? In un settore come quello dello streaming video, dove tre anni – di fatto – coincidono con una sorta di era geologica, è possibile che i tempi della giustizia siano così lunghi rispetto a quelli dell’evoluzione degli strumenti e delle tecnologie?

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Il principio dell’ora per allora sulle questioni tecnologiche, il punto di vista del prof. Carullo

Abbiamo cercato di valutare questo principio teorico insieme al prof. Gherardo Carullo, docente di Diritto amministrativo all’Università di Milano, membro del Comitato Direttivo del Centro Interdisciplinare di Ricerca sul Diritto Amministrativo che ha come finalità quella di creare un’azione amministrativa più efficiente e imparziale. La questione, infatti, si muove proprio sul crinale di questo tema: com’è possibile, oggi, in un mondo sempre più tecnologicamente avanzato che i bandi di amministrazioni pubbliche o – nella fattispecie – del quinto gruppo televisivo in Europa possano avere una vita che superi di molto l’evoluzione tecnologica che sono i bandi stessi a richiedere?

«Il mutamento tecnologico – spiega il professor Carullo – ci rende la vita difficile perché da un lato abbiamo una situazione in cui vorremmo fosse possibile rifare le cose come se non fosse passato il tempo ma dall’altro, anche tecnicamente, può non essere più possibile. Cosa facciamo? Simuliamo la struttura che c’era all’epoca? Sarebbe quantomeno singolare pensare di dover fare questo. Io come soluzione vedo un’altra prospettiva, quella dei tempi della giustizia: dobbiamo ammettere che viaggiamo a velocità completamente diverse rispetto a quelle di vent’anni fa e i tempi delle sentenze sono ancora molto lunghi». 

La vicenda di cui ci siamo occupati, ad esempio, copre un lasso di tempo di tre anni: «Ho fatto ricerche sui tempi medi e, secondo alcuni organi europei che hanno fatto un’analisi statistica, il tempo medio per arrivare a una sentenza definitiva nella giustizia amministrativa italiana è quasi novecento giorni». In novecento giorni, per restare in tema, si possono stravolgere completamente i principi della trasmissione in streaming di un evento, attraverso tecnologie e infrastrutture completamente diverse. 

Oltre al principio dell’ora per allora, nella sentenza che abbiamo commentato, c’è la questione della richiesta di ottemperanza fatta dal Consiglio di Stato. «Nel caso specifico, non è un giudizio di annullamento bensì è un giudizio per obbligare l’amministrazione a fare esattamente ciò che c’è scritto in un’altra sentenza. Il tema per cui si chiede l’ottemperanza è l’invio della documentazione. Non è la dimostrazione del risultato del test. Se l’ottemperanza fosse stata sul verificare i requisiti specifici di Fastweb, allora sarebbe stato diverso: l’amministrazione avrebbe dovuto verificare quello. Ma, in questo caso, sono stati richiesti i documenti necessari per fare la verifica. Ed è questo che l’amministrazione ha fatto».  

L’amministrazione, quindi, non si è interrogata sull’aspetto specifico del problema, ovvero la corsa della tecnologia rispetto allo stato delle cose al momento del collaudo. Il grande tema, dal punto di vista tecnico, non è stato affrontato nei tribunali: occorreva fare di tutto per assegnare nell’immediatezza del collaudo l’incarico previsto dal bando. E non arrivare a una decisione definitiva su questo tre anni dopo, con un quadro tecnologico delle aziende coinvolte completamente modificato. «Come abbiamo notato sin dall’inizio – ha concluso il professor Carullo -, la soluzione ideale sarebbe riuscire ad arrivare a una giustizia che dia risposte non dico istantanee ma in tempi stretti, così da non doverci porre un problema che fattualmente non possiamo risolvere. In casi come questo si rischia che qualsiasi soluzione si decida di prendere risulti insoddisfacente. Anche una verifica richiesta tre anni dopo non può essere soddisfacente per il ricorrente, a meno che non ci sia un intento risarcitorio. Tuttavia un’azienda preferisce lavorare e acquisire mercato piuttosto che essere risarcita. Per tutte le parti, dunque, sarebbe ideale avere una giustizia rapida».