Un divieto assurdo che sta per cadere

Sono passate poche ore dalla notizia che il divieto di fecondazione eterologa è arrivato alla Corte Costituzionale: come ci si poteva aspettare si sono scatenati i commenti più insensati e del tutto fantasiosi. Lasciamo da parte l’isterismo e concentriamoci sul significato e sulla portata della notizia seguendo la scheda tecnica riguardante l’ordinanza del Tribunale di Firenze del primo settembre 2010 che ha sollevato la questione di costituzionalità.

Che significa? Che il divieto a ricorrere alla fecondazione eterologa previsto dall’articolo 4 della legge 40 è contrario ai principi costituzionali. Tutti dovrebbero saperlo ma corriamo il rischio di essere superflui: la fecondazione eterologa è il ricorso a un gamete maschile e femminile donato alla coppia (almeno in Italia perché la legge 40 permette di accedere alle tecniche soltanto coppie e non persone singole).

La legge 40 è stata già pesantemente attaccata dalla Corte: due anni fa era stato sempre il Tribunale di Firenze ad avviare quel processo che ha portato alla dichiarazione di incostituzionalità l’articolo 14, ovvero l’obbligo di impianto contemporaneo degli embrioni prodotti, e ha aperto la strada alla crioconservazione – vietata dalla legge 40 se non in casi eccezionali ma ambigui (comma 3 dell’articolo 14: “Qualora il trasferimento nell’utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile”).

Oggi il colpo è ancora più duro: “per la prima volta nel nostro Paese un giudice ordinario ritiene costituzionalmente illegittimo il divieto di procreazione assistita di tipo eterologoprevisto dall’art. 4 l. 40/04, sospende il processo e rimette gli atti alla Corte.

Lo spunto è offerto da una sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo dell’aprile scorso che ha dato ragione a due coppie austriache che chiedevano di effettuare la PMA eterologa vietata dalla legge statale condannando lo Stato Austriaco oltre che al risarcimento dei danni alla necessità di eliminare tale illegittimo divieto dal sistema”.

Seguiamo la struttura dell’ordinanza attuale. Le premesse sono le seguenti: la condizione di sterilità assoluta e quindi l’impossibilità di riprodursi senza ricorrere a materiale genetico altrui; il carattere discriminatorio del divieto di accedere alle tecniche riproduttive per chi è sterile in modo assoluto; messa in discussione dei presunti diritti di discendenza genetica del nascituro e del suo diritto di essere informato, diritti che comunque vanno bilanciati con quelli alla riproduzione e alla costituzione di una famiglia; il riconoscimento che il diritti del minore di conoscere le proprie origini genetiche deve essere bilanciato con il diritto all’anonimato del donatore (proprio come accade nei casi di adozione).

Il fatto: una coppia sposata dal 2004 in cui l’uomo è affetto da azoospermia severa a causa di cure risalenti all’infanzia. È impossibile per lui avere un figlio se non ricorrendo al gamete di un donatore. In Italia ormai c’è la legge 40 e la coppia va all’estero. I tentativi sono onerosi sia economicamente che emotivamente. Quando la coppia viene a sapere della condanna austriaca si rivolge al centro Demetra di Firenze chiedendo di poter accedere alla fecondazione eterologa. Il centro si rifiuta. La coppia allora si rivolge alla Associazione Coscioni e viene assistita dagli avvocati Filomena Gallo e Gianni Baldini. La difesa chiede che il Tribunale di Firenze dichiari il diritto dei ricorrenti a: ricorrere alla fecondazione eterologa; utilizzare materiale genetico di un donatore anonimo; sottoporsi a un ciclo riproduttivo adeguato a garantire maggiori possibilità di successo possibile e disporre eventualmente la crioconservazione degli embrioni prodotti.

“In ogni caso, ritenuta la portata della pronuncia della Corte Europea quale canone ermeneutico generale con valore sub-costituzionale, disapplicare l’art. 4 c. 3 L. 40/04 per contrasto con gli artt. 8 e 14 della CEDU, per l’effetto dichiarare il diritto dei ricorrenti come formulato supra, e sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 c. 3 L. 40/04 per contrasto con l’art. 11 e 117 Cost. e 2,3,13,32 Cost.”. Il giudice ritiene fondate le richieste e rimette gli atti alla Corte costituzionale.

Per prevenire eventuali critiche riportiamo la motivazione e il dispositivo della ordinanza. “Il giudice accogliendo le motivazioni [...] ritiene di condividere le motivazioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nella Sentenza 1 aprile 2010 pronunciata contro l’Austria rilevante, in punto di diritto, anche per il nostro ordinamento. In particolare: premesso che, come confermato dalla Sentenza Corte cost. 311/2009 in caso di contrasto tra norma interna e norma della Convenzione europea il giudice nazionale comune deve procedere ad una interpretazione della prima conforme a quella convenzionale. Quando l’eventuale contrasto non sia componibile in via d’interpretazione deve sollevare questione di legittimità costituzionale innanzi alla Consulta.

Nel caso di specie secondo il Giudice europeo e il Tribunale di Firenze il divieto di fecondazione eterologa risulta, illegittimo, irragionevole e discriminatorio per le seguenti ragioni. A) pur non essendovi l’obbligo per gli Stati di adottare una legislazione in materia di PMA ove questa vi sia la sua disciplina dovrà essere coerente in modo da prevedere una adeguata considerazione dei differenti interessi legittimi coinvolti; B) Il divieto assoluto di PMA eterologa configura una sproporzione fini-mezzi posto che esso non rappresenta l’unico modo per evitare il rischio di sfruttamento delle donne, di abuso delle tecniche, di realizzazioni di parentele atipiche configuardosi la scelta priva di giustificazioni ragionevoli; C)l’obiettivo di mantenere una certezza in materia di diritto di famiglia deve considerare che rapporti familiari atipici (non basati sulla discendenza biologica, come l’adozione) già sono ampiamente praticati con la conseguenza che l’ipotesi in esame dovrebbe considerarsi ex se del tutto lecita; D) Il diritto del bambino a conoscere la sua discendenza biologica non è un diritto assoluto, dovendo essere contemperato con altri interessi pubblici e privati coinvolti (diritto alla procreazione, diritto all’anonimato del donatore etc) anche attinenti alla privatezza della propria vita familiare (art. 8 CEDU e art. 2 e 30 Cost); E) È evidente l’effetto discriminatorio che il divieto assoluto è idoneo ad introdurre tra coppie affette da problematiche di sterilità/infertilità medicalmente superabili e soggetti affetti da sterilità assoluta (art. 14 CEDU e art. 3 Cost)”.

Da quanto detto appare molto inverosimile che la Consulta si ponga su un altro piano. Se questo accadesse, come sottolineano gli avvocati Gallo e Baldini, la Consulta aprirebbe un conflitto senza precedenti con la Corte Europea e con la stessa Convenzione stessa. La legge 40 sta insomma per perdere un altro divieto assurdo e ingiustificabile.